rozdział II pracy magisterskiej
Problem krzywdzenia dzieci był przez wiele lat pomijany. Wiązało się to niewątpliwie z monopolem władz na kreowanie problemów społecznych. W zasadzie w Polsce do lat 90 – tych ten problem był pomijany. Analizy prawne przestępstw, których ofiarami są dzieci, zrodził zainteresowanie agend państwowych ochroną ich interesów, co było poprzedzone działaniami organizacji pozarządowych organizujących pomoc dzieciom i ich rodzinom.
Obecny zakres prawno karnych uregulowań dotyczących ochrony dziecka przed złym traktowaniem w stosunku do przepisów kodeksu karnego z 1969 roku w zasadzie się nie zmienił. Przestępstwa dotyczące złego traktowania dzieci znajdują się w dwóch rozdziałach obowiązującego kodeksu karnego. Są to rozdział XXV obejmujący przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności i rozdział XXVI dotyczący przestępstw przeciwko rodzinie i opiece. W sumie jest to 8 przepisów. Skala zjawiska złego traktowania dzieci wskazuje na zatrważające liczby dzieci – ofiar, które są molestowane seksualnie, bite, poniżane. Jednak, mimo niektórych głosów opinii społecznej, nie są temu winne przepisy karne – ich zdaniem zbyt liberalne, lecz słaby system zapobiegania i wykrywania przestępstw przeciwko najmłodszym, którzy niejednokrotnie nie są przecież w stanie mówić o problemach, które ich przerastają.
Badacze problemów społecznych wskazują, iż jednym z najskuteczniejszych sposobów uwidocznienia problemu jest gromadzenie oraz publiczna prezentacja danych statystycznych i naukowych obrazujących jego skalę.
Czyn lubieżny (art. 200 k.k.).
Niektóre kraje powołały specjalne instytucje, a także organizacje zajmujące się tak zbieraniem informacji na temat zjawiska, jak też profilaktyką i leczeniem. W Polsce natomiast przez dłuższy czas nie nadawano temu zjawisku rozgłosu. Ta „zmowa milczenia” została powoli przerwana na początku lat 90 – tych. Wtedy zaczęto przede wszystkim informować społeczeństwo jak rozpoznać ten problem u dziecka, a także jak mu pomóc i chronić, czy wreszcie jak pomóc rodzinie tego dziecka.
W 1985 r. Światowa Organizacja Zdrowia, w raporcie poświęconym zjawisku przemocy seksualnej wobec dzieci, zdefiniowała ją jako nadużywanie dziecka dla uzyskania przyjemności seksualnej przez osoby dorosłe1.
Czyn lubieżny popełniony względem osoby nieletniej stanowił przestępstwo z art. 176 k.k. z 1969 roku. Obecnie jest to przepis art. 200 § 1 i § 2, umieszczony w rozdziale XXV k.k. zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”. Przedmiotem ochrony z art. 200 k.k. jest wolność seksualna i obyczajowość.
Ustawodawca przyjął, że małoletni poniżej wieku 15 lat nie są dojrzali seksualnie i są jeszcze niezdolni do wyrażania woli w zakresie życia seksualnego, oni to właśnie są chronieni przez specjalnie ustanowiony typ rodzajowy przestępstwa z art. 200 k.k. Przestępne zachowanie polega na doprowadzeniu dziecka, a więc małoletniego poniżej lat 15 do obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej. Znamię „doprowadza” do – według wykładni Sądu Najwyższego oznacza każdą czynność, której skutkiem jest podjęcie przez małoletniego określonych w dyspozycji czynności seksualnej2. Obejmuje ono również sposoby działania penalizowane na podstawie art. 197 k.k. (przestępstwa zgwałcenia). Są to mianowicie: namowa, zachęta, groźba bezprawna, podstęp itp. Zgoda małoletniego nie ma dla samej istoty czynu znaczenia.
Wprowadzenie takiego pojęcia wyklucza z kręgu penalizowanych zachowań ekshibicjonizm, czy też inne demoralizujące zachowanie, które nie jest doprowadzeniem małoletniego do czynności seksualnej sensu stricte. Niewątpliwie kodeks karny z 1969 r. przewidywał szerszy zakres ochrony. Przepis art. 177 k.k. z 1969 r. dopuszczał karalność wykonywania czynu nierządnego w obecności małoletniego lub też publicznie. Kodeks karny nie zawiera odpowiednika przestępstwa z przepisu art. 177 d. k.k. Według doktryny pominięcie publicznego dopuszczenia się czynu o treści seksualnej jest w pełni uzasadnione3. Argumentuje się ten fakt między innymi karalnością takiego czynu jako wykroczenia nieobyczajnego wybryku z art. 140 Kodeksu wykroczeń, co jednocześnie wynika z praktyki stosowania przepisu art. 177 k.k. z 69 r.: „w świetle uwarunkowań nowego k.k. chroniących dziecko przed nadużyciem seksualnym takie zachowania jak obnażanie się w jego obecności, wykonywanie lubieżnych gestów zachęcających je do zachowań seksualnych będą jedynie usiłowaniem przestępstwa z art. 100 § 1 kk., podczas gdy na gruncie Kodeksu karnego z 1969 r. byłyby dokonanym czynem lubieżnym względem małoletniej ofiary”4.
Warto jeszcze zwrócić uwagę na samo pojęcie czynu lubieżnego, które tak na gruncie wykładni Sądu Najwyższego, jak też licznych publikacji wzbudzało kontrowersje. W jednym z orzeczeń SN wyraził pogląd, iż: „dla bytu przestępstwa z art. 176 kk. (obecnie 200 § 2) – przypisanego oskarżonemu – wystarczające było uczestniczenie w filmowaniu przez oskarżonego małoletnich, którzy zostali skłonieni do obnażania się i onanizowania”5. Taka postać czynu lubieżnego powinna zostać uznana za drastyczną i potraktowana jako okoliczność obciążająca6. Tak więc SN uznał filmowanie małoletnich, uprzednio skłonionych do obnażenia się, za czyn lubieżny kwalifikowany z art. 176 d. k.k.
Pojęcie czynu lubieżnego na gruncie k.k. z 1969 r. obejmowało bardzo szeroki zakres zachowań związanych z aktywnością seksualną. W wyjątkowych sytuacjach niektóre przejawy aktywności seksualnej mogły być faktycznie uznane za obciążające. Według niektórych autorów zachowanie, o którym jest mowa w wyroku SN, uznawane jest za typowe w rozumieniu „inne czynności seksualnej” – na gruncie art. 176 d. k.k.
W świetle interpretacji SN „inna czynność seksualna” może polegać nie tylko na fizycznym, ale i na intelektualnym zaangażowaniu ofiary wtedy, gdy ma ono seksualny charakter, przy czym doprowadzenie dziecka do czynności seksualnej może nastąpić w dwojaki sposób7. Mianowicie może polegać na doprowadzeniu dziecka do oddania się takiej czynności lub też doprowadzenie go do wykonania takiej czynności. Występek w postaci innej czynności seksualnej może również polegać na oddziaływaniu na świadomość ofiary choćby z pewnej odległości. Zgodzić się tutaj trzeba z J. Warylewskim, że zachowanie polegające na doprowadzeniu ofiary do obnażenia się i onanizowania nie przesądza o drastyczności czynu, jednak trzeba jasno stwierdzić, iż okoliczności te mają wielkie znaczenie dla psychiki ofiary, dla jej rozwoju psychicznego i fizycznego. Okoliczności te mają również wielką wagę jeśli chodzi o wymiar kary. Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu sąd bierze pod uwagę między innymi sposób i okoliczności jego popełnienia.
Przestępstwo z art. 200 § 1 k.k. jest to tzw. przestępstwo abstrakcyjnego narażenia dobra chronionego na niebezpieczeństwo. Do znamion czynu nie należy spowodowanie skutku w postaci uszczerbku dla tego dobra. Czyn ten godzi w sferę wolności i obyczajowości życia intymnego człowieka, ale także w struktury bardziej istotne dla dziecka, a mianowicie: prawidłowy rozwój psychiczny, fizyczny, moralny i emocjonalny8. Skutki takich zachowań względem nieletnich rzutują na ich dorosłe życie. Powodują sytuacje lękowe, nieprawidłowości w rozwoju emocjonalnym, które prowadzą do różnego rodzaju zboczeń i dewiacji. Szkody te mają więc rozległy charakter. Fakt ten potwierdza orzecznictwo SN. Otóż wyrok z 20 III 1978 r. (II KR 37/38) stwierdza, iż przepis art. 176 k.k. z 69 r., a obecnie 200 § 1 k.k. (teza Sądu Najwyższego w dalszym ciągu aktualna) nie wymaga ustalenia po ich stronie braku lub ograniczenia zdolności rozpoznania czynu lub pokierowania swym postępowaniem. Tak więc w przepisie art. 200 § 1 k.k. zawarte jest niewzruszalne domniemanie, że osoba, która nie osiągnęła wspomnianego wieku jeszcze nie dojrzała do podjęcia współżycia, gdyż pojęcia dojrzałości nie można rozumieć tylko w sensie fizycznym, ale także należy mieć na względzie tak stronę psychiczną jak i emocjonalną.
Przestępstwo z art. 200 § 1 k.k. ma charakter materialny. Musi więc zachodzić związek przyczynowy miedzy zachowaniem sprawcy a skutkiem w postaci obcowania płciowego czy innej czynności seksualnej dziecka.
Doprowadzenie dziecka do obcowania płciowego czy też innej czynności seksualnej ma charakter umyślny. Sprawca przestępstwa musi się co najmniej godzić na to, że osoba, z którą dopuszcza się czynu lubieżnego nie ma ukończonych 15 lat. Fakt ten musi być widoczny, bowiem jeśli sprawca dopuszcza się takiego czynu z osobą, której rozwój fizyczny i wygląd wskazuje na osiągnięcie tego wieku nie ponosi odpowiedzialności pod warunkiem, wiek był mu znany. Ciekawe jednak w tym stwierdzeniu jest to, dlaczego wykładnia sądów nie bierze pod uwagę stopnia psychicznego rozwoju ofiary – która nadal mimo rozwoju fizycznego jest dzieckiem.
Według niektórych naukowców możliwy jest też zamiar quasi – ewentualny bądź też zamiar bezpośredni. Przy zamiarze quasi – ewentualnym sprawca nie ma pewności, że małoletni ukończył 15 lat, jednak przewiduje, iż jest poniżej tej granicy i z tym faktem się godzi.
Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu lubieżnego wobec dziecka z zastosowaniem przemocy lub groźby lub podstępu odpowiada za przestępstwo kwalifikowane kumulatywne z art. 197 k.k.
W obecnym stanie prawnym ochrona dziecka przed nadużyciem seksualnym uległa zwężeniu. Poza obszarem penalizacji pozostały przypadki wykorzystania dzieci do aktów ekshibicji, „przy których zszokowanie upatrzonej małoletniej ofiary jest źródłem satysfakcji i zaspokojenia seksualnego sprawcy”. Zrezygnowano również z dotychczasowego ogólnego określenia czynu lubieżnego na rzecz pojęcia „obcowanie płciowe” i „innej czynności seksualnej”, a także na zastąpieniu określenia „dopuszcza się czynu lubieżnego względem osoby poniżej 15 lat” określeniem „doprowadza małoletniego poniżej lat 15 do obcowania płciowego lub poddania się innej czynności seksualnej”. Sformułowanie czynności wykonawczej przestępstwa z art. 200 § 1 powoduje, że ma ono szerszy zakres niż w dawnym kodeksie karnym. Obecnie bowiem nie wymaga się, aby sprawca był jednocześnie wykonawcą czynności seksualnej wobec dziecka. Także przepis ten nie ogranicza się tylko do penalizacji wykorzystania seksualnego dziecka, ale również ma zastosowanie do innych nadużyć wobec dziecka w tej dziedzinie. Obejmuje także najgroźniejsze przypadki obcowania płciowego, które zagrażają w sposób bezpośredni prawidłowemu rozwojowi dziecka. Jednak zdekryminalizowanie publicznego obcowania płciowego osłabiło prawnokarną ochronę dziecka przed kontaktami z czynami seksualnymi.
Kazirodztwo (art. 201 k.k.).
Zakaz kazirodztwa nie jest obecnie przedmiotem szerszego zainteresowania polskiej doktryny, choć problematyka ta nie ma marginalnego charakteru. Wynika to nie tylko ze statystyk sądowych, ale również wskazywane jest w doktrynie. Kazirodztwo było kiedyś przywilejem faraonów i królów. W starożytności było tolerowane przez Egipcjan, Rzymian, Persów, Greków. Natomiast prawo hebrajskie ostro formułowało zakazy kazirodztwa. W Księdze Kapłańskiej zawarte są szczegółowe unormowania w tym zakresie. Dotyczą one zakazu w stosunku do zstępnych (mężczyzna i żona ojca), jak też relacji płciowych z siostrą, córką ojca lub matki. Zakaz ten dotyczył także siostry matki lub ojca i ciotki. W każdym z tych przypadków groziła kara śmierci przez ukamienowanie, spalenie lub też powieszenie.
W Polsce w XVI i XVII wieku nie istniały szczególne kary za kazirodztwo. Gdy kazirodztwa dopuścili się członkowie stanu szlacheckiego karano ich ścięciem. Według Kodeksu Kar Głównych i Poprawczych z 1848 r. kazirodztwo pociągało za sobą karę zesłania na Syberię.
Kodeks karny z 1932 r. wprowadził karalność kazirodztwa tylko w przypadku spółkowania z krewnymi w linii prostej, bratem lub siostrą. Karą za to przestępstwo było do 5 lat więzienia. Tak sformułowany zakaz jak i jego interpretacja wskazywały, że przedmiotem ochrony w zamierzeniu ustawodawcy miało być zdrowie i prawidłowy rozwój potomstwa. Zakres czynu sprawczego, podobnie jak dziś, był bardzo wąski, chodziło tu jedynie o spółkowanie – wprowadzenie organu płciowego mężczyzny do organów płciowych kobiety, pomijając w ten sposób inne czynności seksualne nie wchodzące w zakres tego pojęcia.
W Kodeksie karnym z 1969 r. karalność kazirodztwa rozciągnięto na osoby pozostające w stosunku przysposobienia, natomiast spółkowanie zastąpiono szerszym pojęciem obcowania płciowego. Skutkuje to objęcie tym terminem również stosunków homoseksualnych i nienaturalnych. Nie wypełnia natomiast znamion kazirodztwa „inna czynność seksualna”, o której jest mowa w artykułach 197 § 2, 198, 199 i 200 Kodeksu karnego z 1997 r.
Obecnie zakaz kazirodztwa sformułowany jest w art. 201 k.k. Poza nieznacznymi zmianami redakcyjnymi przepis ten w stosunku do uregulowań d. k.k. w zasadzie nie wprowadza zmian. W art. 201 k.k. użyto zwrotu „wstępny” lub „zstępny” zamiast „krewny w linii prostej” – nie oznacza to żadnej zmiany merytorycznej w stosunku do uregulowania z art. 175 k.k. z 1969 r. Przestępstwa z art. 201 k.k. dopuszczają się obie strony obcujące płciowo, spokrewnione ze sobą; chyba, że jedna z nich została do tego zmuszona lub jest nieodpowiedzialna ze względu na wiek lub niepoczytalność. Przestępstwo jest umyślne i może być dokonane z zamiarem bezpośrednim lub quasi – ewentualnym w przypadku, gdy sprawca przypuszcza, że osoba, z którą zamierza obcować płciowo jest spokrewniona z nim, jednak godzi się na ten fakt.
Niektórzy autorzy poddają w wątpliwość zasadność istnienia zakazu kazirodztwa i postulują dekryminalizację tego przestępstwa9. Argumentując swoje stanowisko twierdzą na przykład, że podobną rolę w stosunku do ochrony dzieci i rodziny spełniają inne przepisy kodeksu karnego – jak np. art. 200 k.k. – nie potrzeba więc specjalnie regulować tego typu przestępstwa. Za jedyne argumenty przeważające za tym zakazem podają względy eugeniczne, jednak i te są szybko obalane ze względu na coraz nowsze odkrycia genetyczne w tej dziedzinie. Natomiast centralnym argumentem wysuwanym przez przeciwników przestępstwa z art. 201 k.k. jest teza, iż prawo karne powinno jak najmniej ingerować w indywidualną wolność człowieka.
Wszyscy zwolennicy dekryminalizacji zakazu kazirodztwa nie biorą pod uwagę dobra ofiary – dziecka. Problem przemocy wobec dzieci jest niewątpliwie kryzysem życia rodzinnego, jak też załamania się poczucia odpowiedzialności za bezpieczeństwo członków rodziny, zwłaszcza tych najmniejszych, najbardziej bezbronnych. Kazirodztwo jest bez wątpienia najbardziej zawstydzającą i raniącą ze wszystkich form przemocy10. Niezrozumiałe jest w takiej sytuacji, że zachowanie polegające na poważnym naruszeniu dobra chronionego w postaci obcowania płciowego zagrożone jest karą łagodniejszą niż zamachy w postaci „obcowania płciowego” czy poddania się „innej czynności seksualnej” czy „wykonywania takiej czynności” jak jest to w art. 200 § 1 k.k. Konsekwencją tego jest uprzywilejowanie sprawcy, który jako „rodzic ofiary (z reguły ojciec) obciążony jest szczególnym obowiązkiem prawnym i moralnym sprawowania nad nią pieczy”11.
Warto w tym miejscu przytoczyć badania jednego z naukowców12. Otóż wykazał on, że w Polsce około 35% kobiet i około 29% mężczyzn miało pewne doświadczenia seksualne jeszcze przed ukończeniem 15 lat. 15% z nich miało kontakt fizyczny z członkiem rodziny. Wynika stąd, że co dwudziesta dziewczynka i co dwudziesty chłopiec są ofiarami kazirodztwa, przy czym najczęściej są to stosunki kazirodcze między ojcem a nieletnią córką.
Liczbę stwierdzonych przestępstw kazirodztwa w Polsce w latach 1989 – 1998 przedstawia tabela:13
Rok |
1990 |
1991 |
1992 |
1993 |
1994 |
1995 |
1996 |
1997 |
1998 |
Liczba przestępstw |
33 |
46 |
51 |
84 |
110 |
75 |
101 |
68 |
87 |
Większość stosunków kazirodczych jest wymuszana groźbą, przemocą lub podstępem. Około 95% wszystkich pokrzywdzonych nie ukończyło 10 roku życia – liczba ta jest bardzo duża. Trzeba również mieć na uwadze, że statystyki nie obejmują wszystkich przypadków kazirodztwa, bowiem wiele z nich nie jest zgłaszanych, odsetek ten to około 90%14.
W obecnych projektach zmiany kodeksu karnego właściwie nie wysuwa się propozycji zmiany przepisu art. 201 k.k. Nie ma więc również szansy na zrównanie sankcji z tego przepisu z sankcją z art. 200 k.k. (od miesiąca do 10 lat). Jest to niezrozumiałe, gdy weźmiemy pod uwagę ofiarę przestępstwa i zmiany jakie zachodzą zwłaszcza w jego psychice. „Za utrzymanie wyidealizowanego obrazu rodzica dziecko płaci cenę zniszczenia własnego „ja”, które już nigdy nie będzie jak dawniej”15.
1 A. Pietrzyk: O wiarygodności zeznań małoletnich świadków – ofiar przemocy seksualnej rodziców wobec nich, „Palestra” 1995 nr 3 s. 117.
2 J. Wojciechowski: Kodeks karny. Komentarz, orzecznictwo, wyd. I, Warszawa 1997, s. 272.
3 A. Marek: Prawo karne, wyd. III, Warszawa 2000 s. 509.
4 V. Konarska – Wrzosek: Ochrona dziecka w polskim prawie karnym, Toruń 1999 r.
5 Wyrok SN z dnia 17 czerwca 1998 r. IV KKN 650/97
6 Por.: K. Daszkiewicz: Problemy rozgraniczenia „czynów nierządnych” i „czynów lubieżnych”, [w:] „Nowe Prawo” 1979/4 s. 23; jak też J. Leszczyński: W sprawie rozgraniczenia pojęć czyn nierządny i czyn lubieżny – polemiki; „Nowe Prawo” 1980/ 7, a także J. Warylewski: Karnoprawna ochrona małoletniego przed wykorzystywaniem seksualnym w orzecznictwie Sądu Najwyższego [w:] „Prokuratura i Prawo” 1999/9 s. 93.
7 Uchwała SN z dnia 19 V 1999 r., I KZP 17/99.
8 Wyrok SN z dnia 17 VI 1998 r., IV KKN 650 /97.
9 Tak np. J. Baranowski [w:] Ratio legis prawnego zakazu kazirodztwa, „Przegląd Prawa Karnego” 1990/3 s. 69, jak też J. Warylewski: „Przegląd Sądowy” 2001/5 s. 95 – 98.
10 A. Pietrzyk: O wiarygodności zeznań…, jw. s. 119.
11 J. Baranowski: Ratio legis prawnokarnego zakazu kazirodztwa, jw. s. 69.
12 Badania przedstawione przez Z. L. Starowicza w „Przemoc seksualna” Warszawa, s. 38 i 86.
13 Dane zawarte w: J. Warylewski: Zakaz kazirodztwa…, jw. s. 94.
14 Informacja na podstawie: A. Siemaszko, B. Gruszczyńska, H. Harczewski: Atlas przestępczości w Polsce, Warszawa 1999, s. 52.
15 A. Pietrzak: O wiarygodności zeznań…, jw. s. 119.